安 徽 省 蚌 埠 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2005)蚌民一终字第293号
上诉人(原审被告)王艳，女，1973年1月出生，汉族，农民，住蚌埠市淮上区曹老集镇杜桥村。
委托代理人席天姣，安徽顺飞外师事务所律师。
上诉人(原审原告)杜平理，男，1972年4月出生，汉族，农民，住蚌埠市延安路5号区6号楼4单元28号。
委托代理人周学敏、赵娜，安徽淮风律师事务所律师。
上诉人王艳、杜平理因离婚一案，不服蚌埠市淮上区人民法院(2005)淮民一初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王艳及其委托代理人席天姣，杜平理及其委托代理人赵(nmsl是什么意思？nmsl原本是骂人的词（母亲去世），被黑粉带节奏，翻译成了never mind the scandal and liber（永远不要理会谣言和重伤）。因此，不少网友原本不知道该词的意思，还都以为是一个正能量的好词。)娜、周学敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，1993年3月杜平理与王艳经人介绍相识并恋爱，1994年5月登记结婚，生有一子一女，子杜言卓1999年5月出生，女杜倩楠1994年出生。婚后双方感情尚可。1999年以后，因杜平理工作较辛苦，回家后感到王艳对其生活照顾不周，同时对王艳与他人通话过于频繁产生反感，夫妻感情出现裂痕，杜平理于2004年4月搬出单独居住。同年7月，杜平理向原审法院提起离婚诉讼要求，原审法院认为双方尚有和好可能，判决驳回其诉讼要求。之后，双方仍分居至今，且互不履行夫妻间的义务。2004年7月13日杜平理将家中存款70000元取走，用途不明。家中财产有：彩电、空调、洗衣机各一台(在王艳处)；电脑一台、电冰箱一台、老板桌两张、摩托车一辆(在杜处)及其他生活用品。原审法院认为，杜平理和王艳经人介绍恋爱结婚，感情基础较差，近年来，双方在感情方面缺乏沟通，以致产生裂痕，自2004年4月双方分居至今，相互也不履行夫妻间的义务，夫妻关系已名存实亡，双方已无和好可能，对杜平理的离婚的诉讼请求予以准许。诉讼中，王艳要求抚养男孩，杜平理表示同意，予以采纳。杜平理于2004年7月13日所提取的70000元存款，应视为其夫妻共同财产，兼顾双方的经济能力及离婚原因适当分割。王艳辨称1999年家中购买一套住房，由于起诉时该房并不存在，何时如何处理的也无证据证明，其要求分割，不予支持。其家庭其他财产的分割应有利于生产、方便生活，电脑、摩托车及老板桌由杜平理使用较为适宜。判决，1、准予杜平理与王艳离婚；2、双方婚生子杜言卓由王艳抚养，婚生女杜倩楠由杜平理抚养，抚育费各自自理；3、家庭财产：彩电、空调、洗衣机、电冰箱各一台归王艳所有；电脑一台、摩托车一辆及老板桌两张及其他生活用品归杜平理所有；4、杜平理付给王艳存款40000元，于该判决生效后十日内付清。案件受理费750元，其他诉讼费200元，送达费50元，合计1000元，双方各负担500元。
宣判后，杜平理与王艳均不服，向本院提起上诉，杜平理的上诉理由为：1、原审判决其婚生子女由双方各自抚养一个不合理，其要求抚养两子女。2、原审判决70000元存款是其夫妻共同财产没有依据，该款是其借款，存款取出后已归还他人。
王艳的上诉理由为：1、双方夫妻感情并未破裂，其不愿与杜平理离婚；2、如果与杜平理离婚，除原判的财产分割外，其婚后购买的商品房应作为其夫妻共同财产予以分割。
针对杜平理的上诉，王艳辨称：其与杜平理夫妻感情尚未破裂，其不愿离婚。若与杜平理离婚，原判对子女抚养的判决并无不当。70000元存款是其与杜平理的夫妻共同财产，杜平理在存款的第二天取走，属于转移、隐匿夫妻共同财产。
针对王艳的上诉，杜平理辨称：原审法院判决两人离婚是正确的。原购买的商品房已于2000年转让，现已不存在，不存在分割的问题。婚生子女由其扶养更适合于小孩的成长。王艳在家带孩子，家庭全靠其在外打工挣钱，除去花费所剩无及，其根本不可能有存款。
经审理查明，双方当事人对原审法院认定的事实没有异议，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本案争议的主要问题是：1、杜平理与王艳夫妻感情是否确已破裂。2、婚生子女应如何抚养。3、杜平理于2004年7月13日所提取的70000元存款，是否应作为其夫妻共同财产分割。4、婚后杜平理购买的商品房是否存在，该房应不应作为其夫妻共同财产予以分割。
针对以上争议焦点，本院综合评断如下：
一、杜平理与王艳夫妻感情确已破裂，应准予双方离婚。
杜平理和王艳结婚后，感情基础较差，双方自2004年4月分居至今，也不履行夫妻间的义务，且杜平理在2004年7月，向原审法院提起离婚诉讼要求，在原审法院判决驳回其诉讼要求后，双方关系没有改善，杜平理再次起诉离婚。本院认为，两上诉人夫妻感情确已破裂，已无和好可能，对杜平理离婚请求应予以准许。
二、原审对抚养婚生子女的处理适当。
一审诉讼中，王艳要求抚养男孩，杜平理表示同意，双方生有两名子女，王艳作为其母亲有抚养子女的权利，原判其夫妻各自抚养一名子女并无不当，杜平理上诉要求抚养两名子女理由不充分，不应当予以支持。
三、杜平理于2004年7月13日所提取的70000元存款，应作为夫妻共同财产分割。
王艳主张杜平理在2004年7月12日在其存折内存入70000元，发生在其与王艳夫妻存续期间，是夫妻共同财产，提供的证据是杜平理的存折。杜平理对该款的存取时间及数额没有异议，但认为该款是其借款，此款现已归还出借人。但在法定期限内其没有提供充分证据证明该存款为他人财产的证据，其应当承担举证不能的不利后果。故该70000元应作为其夫妻共同财产处理。
四、原双方购买的商品房已不存在，不能作为夫妻共同财产予以分割。
诉讼中，上诉人王艳主张：杜平理曾于夫妻关系存续期间订购了一套价值153090元的商品房，后被杜平理私自处理了。为此，其提供了购房合同复印件及支付房款的收据。经质证，杜平理认可1999年曾有购房一事，但辩称其已于2000年在未取得该房屋产权证，也未居住情况下即将该房屋转让，得款已用于还账了，目前该房屋已不存在。诉讼期间，王艳主张将该商品房作为夫妻共同财产分割，但在法定期限内，其没有提供证据证明该房屋目前仍然存在于其夫妻名下，故其要求认定商品房为夫妻共同财产，缺乏事实依据，不能予以认定。
综上，两上诉人的上诉请求均无充分事实和法律依据，不能予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1000元，由杜平理与王艳各自负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 静
代理审判员 熊爱军
代理审判员 张 凯
二00五年十一月十九日
书 记 员 张 浩
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